Como una vez exclamara: "¡A mí, hombres!", cuando acudieron algunos los ahuyentó con su bastón, diciendo: "¡Clamé por hombres, no por desperdicios!" (Vida de los filósofos ilustres, de Diógenes Laercio)







domingo, octubre 28, 2012

LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

El artículo 38 de la Constitución consagra la libertad de empresa como un derecho fundamental, base de la economía de libre mercado, que encuentra un importante límite en la defensa de la competencia, que a su vez materializa la garantía institucional que encierra aquel derecho, esto es, la existencia de un mercado caracterizado por el libre acceso, la libre permanencia y la libre salida.

Los partidarios de la libertad económica no suelen concebirla como absoluta, sino que debe ejercitarse en un marco regulado por el Estado. El liberalismo, en su vertiente clásica, acepta que garantizar el funcionamiento en libertad del mercado es una función posible del Estado (véase John Gray, Liberalismo, Alianza Editorial, 1994, p.124). A ello responde la defensa de la competencia: “Justamente éste es el resultado de la libertad responsable. No existe libertad de empresa sin institucionalización. Institucionalización que desde la perspectiva del mercado tiene que ser 'pro competencia'” (José Eugenio Soriano, Derecho público de la competencia, Marcial Pons, 1998, p. 94). De esta forma, “lo que se protege es el mercado mismo” (ibidem, p. 96).

Sin perjuicio de las normas de la Unión Europea, dicha defensa se articula, hoy día, a través de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que tipifica como conductas prohibidas las conductas colusorias (art. 1), el abuso de posición dominante (art. 2) y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3). Del cumplimiento de estas disposiciones vela fundamentalmente la Comisión Nacional de la Competencia (art. 12), antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia.

Aunque Huerta de Soto ha criticado con acidez el absurdo económico de una legislación que sospechosa automáticamente de las empresas que cobran más que los competidores (abuso de posición dominante), de las que cobran menos (competencia desleal) y de las que venden al mismo precio (confabulación), creo que la utilidad de una ley especial se apoya en que los problemas en España relativos a la competencia, o más bien a la ausencia de la misma, también han sido especiales y muy profundos. Aún lo son, porque ha habido aquí (y persiste) una débil, torcida y acomodada cultura empresarial.

Asimismo, a la afirmación de Huerta de Soto de que sería suficiente el mero reconocimiento de la libre competencia para protegerla se la pueden plantear ciertas objeciones. De acuerdo con Sánchez Calero, la crisis del modelo de competencia perfecta pensado por los economistas clásicos, de un lado, y la práctica de la autonomía de la voluntad, “que consintió que los competidores pudieran perder la agresividad que de ellos se esperaba y que establecieran acuerdos entre sí de no hacerse la competencia”, de otro, son las razones que avalan la intervención del legislador (Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte, Instituciones de Derecho Mercantil, Aranzadi, 2009, p. 184). Siempre dejando bien claro, como es natural, que la intervención es susceptible de traer problemas mayores que sus beneficios.

No ofrece dudas, sea como fuere, que la competencia es virtuosa. Los costes sociales de un monopolio y los beneficios de la liberalización del mercado (por ejemplo, la que se impulsó en el sector de las telecomunicaciones, lo que abarató los precios y diversificó las opciones para el consumidor) son casi indiscutibles, pero hay otros muchos temas relacionados con la competencia que, aun no siento tan visibles, conviene tener en cuenta, como es el caso de la libertad de horarios o de la discriminación en contra de grandes empresas por el solo hecho de ser grandes.

La jurisprudencia no ha tenido una evolución uniforme en esta materia. Desde la aprobación de la Constitución, ha mantenido, según las épocas y los supuestos, posiciones distintas y hasta contrapuestas. Con todo, hay pronunciamientos muy rotundos a favor de la competencia. Es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1988 cuando señala que “tal regulación [ordenación de la actividad económica en general y defensa de la competencia] es pieza fundamental en la libertad de empresa y establecimiento de un mercado comercial único para toda la Nación, y por tanto, pieza fundamental en la defensa de los usuarios y consumidores, que quedan más protegidos con la libertad que con las intervenciones restrictivas [...]”. Y es igualmente significativa la STS de 10 de octubre de 1989, que, en relación con la coexistencia de empresas públicas y privadas, exige que se salvaguarde la libre competencia y que ambas se sometan a las mismas reglas.

Pero hay vida más allá de la LDC y la labor de los tribunales. En un interesante artículo publicado en Mercados, suplemento económico de El Mundo, Joaquín García Bernaldo de Quirós, presidente de la CNC, ha reconocido lo siguiente: “La introducción de mayores dosis de competencia se logra por la vía de la persecución de las conductas anticompetitivas pero también realizando cambios regulatorios procompetitivos”. En efecto, recientemente se ha conocido el dato de que España ocupa el puesto 136 (entre Brunei y República Dominicana) del epígrafe del índice Doing Business que evalúa la facilidad para abrir un negocio. La falta de competencia, por tanto, puede también deberse a trabas burocráticas y excesiva intervención administrativa.

Ante este panorama, es necesario que los políticos dejen de alabar tanto a los emprendedores y se dediquen a promover decididamente la actividad empresarial, en este caso los inicios de la misma, suprimiendo restricciones sectoriales y trámites inútiles. A mayor competencia, mejores precios, más opciones y más creatividad, innovación y adaptación a las demandas de los consumidores. Por otra parte, el largo camino hacia la libertad económica en España está lejos de completarse, y son muchas las empresas que siguen presionando para que la Administración les dé cobertura y privilegios (captura del regulador), un inadmisible maridaje entre lo público y lo privado que, parafraseando lo que se advierte respecto a la venta de alcohol a menores en algunos bares, el empresario no debe solicitar y los poderes públicos no pueden consentir.