Como una vez exclamara: "¡A mí, hombres!", cuando acudieron algunos los ahuyentó con su bastón, diciendo: "¡Clamé por hombres, no por desperdicios!" (Vida de los filósofos ilustres, de Diógenes Laercio)







domingo, mayo 15, 2011

BREVE INTRODUCCIÓN AL CONCURSO DE ACREEDORES

El Derecho Concursal es un sector del Derecho Mercantil que tiene por objeto la crisis económica de la empresa o, en otras palabras, el fracaso del empresario en su actividad (actualmente, el concurso se aplica igualmente a deudores civiles). En esta hipótesis, el empresario acumulará una serie de deudas que, en virtud de la responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 del Código Civil), sus acreedores podrán exigirle pagar forzosamente. Pero pueden surgir dificultades si el deudor es insolvente y existe una pluralidad de acreedores. Estos dos son los elementos que están en la base del concurso.

Si, como se acaba de apuntar, el concurso procede ante la crisis económica del empresario, no debe sorprender que su utilización se haya disparado en los últimos tiempos al calor de la crisis económica generalizada, crisis que tuvo su origen en 2007, se agravó en 2008 y, hasta ahora, ha tenido como años más duros 2009 y 2010. Debido a esta coyuntura y para luchar contra ella, se dictó el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursal. Mediante el mismo se dio entrada a importantes reformas en esta materia, siendo consciente el legislador de que el concurso de acreedores es un instrumento enderezado al buen funcionamiento de la economía.

Desde el inicio de la crisis, muchas empresas se han visto obligadas a recurrir a esta salida. Así, según el diario económico Cinco días (05/01/2011), en 2010 el número de concursos fue superior a 5.400, un incremento del 7% respecto a 2009.

La históricamente denominada quiebra (ahora ha desaparecido ese nombre, pero antiguamente los deudores civiles insolventes debían acogerse al concurso de acreedores, reservándose la quiebra para los empresarios) es un procedimiento de ejecución universal del patrimonio de un empresario insolvente. Con la ejecución colectiva, se busca evitar que unos acreedores puedan aprovecharse de otros --por ser más diligentes o estar más próximos al deudor--, instaurándose una comunidad de pérdidas y un trato de igualdad entre todos (par conditio creditorum).

Estas instituciones han experimentado una larga evolución: desde la brutalidad del Derecho Romano, que permitía la venta trans Tiberim del deudor insolvente (enajenación al otro lado de las fronteras), pasando por la prisión por deudas --en régimen de a pan y agua--, hasta la actualidad, cuando ya únicamente es posible agredir el patrimonio del deudor, no su persona.

En el ordenamiento jurídico español la trayectoria de la quiebra no siempre ha tenido resultados satisfactorios, en la medida en que la regulación llegó a ser poco coordinada, dispersa y confusa. Baste señalar a este respecto que las normas sustantivas de la quiebra se recogían en el Código de Comercio de 1885, mientras que de los aspectos procesales se ocupaba la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a la vez que permanecían en vigor preceptos del Código de Comercio de 1829 a los que se remitía la LEC. Y a todo ello hubo que sumar la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922, que, siendo una norma ad hoc, esto es, dictada para resolver un caso concreto, y supuestamente provisional, se convirtió en piedra angular de todo el Derecho Concursal.

Por fin, después de diversos intentos de reformas, este desordenado panorama legislativo cambió con la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una ley bien elaborada y avanzada que, según su Exposición de Motivos, responde a los principios de unidad legal, de disciplina y de procedimiento. Unidad legal significa que en un mismo texto legal se regulan tanto los aspectos sustantivos como los aspectos procesales del procedimiento concursal. A continuación, la unidad de disciplina viene a implantar un solo procedimiento concursal (concurso de acreedores) para todo tipo de deudores, sean empresarios o no, sin perjuicio de que la LCon conecta muchos de sus preceptos con la condición de empresario del deudor, ya que la mayoría de concursos recaen sobre empresarios y, en especial, sobre sociedades mercantiles. Por último, la unidad de procedimiento justifica la unidad de presupuesto objetivo: la insolvencia del deudor.

En relación con la solicitud de concurso, que se insta ante los Juzgados de lo Mercantil (órganos especiales del orden jurisdiccional civil), lo primero es señalar que pueden ser declarados en concurso tanto personas físicas como jurídicas, sean o no empresarios, en virtud de la unidad de disciplina (art. 1.1).

Habrá concurso voluntario cuando sea instado por el propio deudor, debiendo alegar y probar su estado de insolvencia actual, o bien su insolvencia inminente. La insolvencia, ya se ha dicho, es el presupuesto objetivo del concurso. La insolvencia actual es la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente, de modo normal, sus obligaciones exigibles. Al ser un estado, presupone una cierta continuidad. Suele venir asociada a la iliquidez, de suerte que es perfectamente posible que un deudor sea insolvente a pesar de contar con un abultado patrimonio, siempre que no pueda dar salida a éste (propiedades que no puede vender, clientes que no le pagan...). Respecto a la insolvencia inminente, se encontrará en ese estado “el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones” (art. 2.3).

Por el contrario, habrá concurso necesario cuando sea incoado por cualquiera de los acreedores, debiendo alegar y probar no la insolvencia, sino alguno de los hechos reveladores de la misma enumerados por la LCon en su art. 2.4. El deudor podrá oponerse a la declaración de concurso demostrando que, en verdad, no se da el hecho o que, habiéndose producido, no se debe a que él sea insolvente, sino a otras causas (art. 18.2). Los hechos del art. 2.4 son, a modo de ejemplo, el “alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor” o el incumplimiento generalizado de ciertas obligaciones, como pago de obligaciones tributarias o de cuotas de la Seguridad Social durante los tres meses anteriores a la petición de concurso. En síntesis, estos hechos hacen presumir --salvo prueba en contrario-- la insolvencia.

Aunque se denomina voluntario al concurso que pide el deudor, realmente está obligado a solicitarlo “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia” (art. 5.1). Se presume que lo conocía cuando se hubiera verificado alguno de los hechos externos ya mencionados (art. 5.2). De nuevo, es una presunción iuris tantum. Este deber tiene una excepción introducida por el RDL 3/2009, según el cual no es exigible al deudor que, aun estando en insolvencia, esté en negociaciones con sus acreedores para que se adhieran a una propuesta anticipada de convenio.

El incumplimiento de este deber lleva aparejadas importantes sanciones para el deudor. La más dura consiste en que, en caso de formarse pieza de calificación, implica presunción de dolo o culpa en la causación o agravamiento de la insolvencia (art. 165.1), por lo que si el concurso es declarado culpable podrá ser castigado con alguna de las consecuencias previstas en el art. 172.2.

La Ley dedica el artículo 6 a la solicitud de concurso por parte del deudor, que no puede reducirse a una mera declaración, pues ha de aportar una serie de documentos (por ejemplo, inventario de bienes y derechos, relación de acreedores); y el artículo 7 regula la solicitud de concurso presentada por un acreedor y la de “los demás legitimados”.

El juez competente decidirá sobre la pertinencia de la solicitud sobre la base del presupuesto objetivo (sea insolvencia actual, inminente o cualificada). Y, si lo aprecia, dictará auto (art. 21) declarando el concurso (arts. 14, 15 y 20). A instancia de parte, podrá acordar medidas cautelares para asegurar la integridad del patrimonio del deudor entre el momento de la solicitud y el de la declaración (art. 17).

El procedimiento que se inicia con la declaración se divide en seis secciones (art. 183 LCon), si bien no todas tienen por qué abrirse. Existe un procedimiento abreviado reglado en los artículos 190 y 191 para pequeñas empresas, que son las autorizadas a presentar balance abreviado y cuyo pasivo, inicialmente, no supere los diez millones de euros (el anterior límite cuantitativo era sólo de un millón de euros, pero fue ampliado por el RDL 3/2009). Sus efectos son una reducción a la mitad de los plazos, a no ser que el juez disponga otra cosa, y una administración concursal unipersonal, medida pensada para agilizar las cosas y reducir costes, toda vez que sólo habrá que retribuir a un administrador en lugar de a tres, que es lo normal.

Uno de los pronunciamientos inexcusables del auto es el referido al nombramiento y facultades de la administración concursal (art. 21.1.2.º), el otro órgano necesario –junto con el juez-- del concurso (arts. 26 a 39). Es un órgano colegiado, normalmente formado por tres especialistas (con arreglo al art. 27.1, un abogado con experiencia de, al menos, cinco años; un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados, con idéntica experiencia; y un acreedor titular de un crédito ordinario o con privilegio general no garantizado, quien podrá designar, si él no lo es, a un profesional de los descritos) sometidos a un riguroso régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones (art. 28).

La tarea más importante de las muchas encomendadas a la administración es emitir el informe central del concurso (arts. 74 y 75). Para cumplir este deber, se le impone un plazo de presentación de dos meses, “contados a partir de la fecha en que se produzca la aceptación de dos de ellos”, aunque pueda ser prorrogado por el juez por tiempo no superior a un mes (art. 74.1 y 2). Este informe es vital para el procedimiento: entre otras cosas, gracias a él podrán valorar adecuadamente los acreedores qué solución para el concurso les interesa más.

El informe cierra la fase común del procedimiento. A partir de ahí, podrá procederse por el juez a la apertura de la fase de convenio (arts. 109 y siguientes) o a la apertura de la fase de liquidación (arts. 142 y siguientes). Convenio y liquidación son las dos posibles soluciones al concurso. El convenio, ya sea de quita, de espera o mixto, es el final que fomenta la LCon como manifestación de la idea rectora de la conservación de la empresa. La liquidación, en cambio, implica la extinción de la empresa una vez realizados los bienes y derechos del deudor y entregados, siguiendo un orden de pago en función de la clase de crédito de que sean titulares, a los acreedores. A pesar de las buenas intenciones del legislador, la inmensa mayoría de concursos terminan con liquidación.

La declaración de concurso despliega unos efectos sobre el patrimonio del deudor que hay que examinar. En caso de concurso voluntario, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición, si bien quedará sometido a la intervención de la administración concursal, es decir, ésta tendrá que autorizar o confirmar sus actos (art. 40.1). Cuando hay concurso necesario, las facultades de administración y disposición quedan suspendidas y pasan a ser ejercidas por la administración (art. 40.2). En cualquier caso, el juez, según expresa el artículo 40.3, “podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario”. Y, además, el concurso “no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor” (art. 44.1).

También cabe que, a consecuencia del concurso, se limiten ciertos derechos fundamentales del concursado (libertad, libre circulación y residencia, inviolabilidad del domicilio y secreto de comunicaciones). Para la adopción de medidas que restrinjan derechos fundamentales, la LCon, en su art. 41, se remite a la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal.

Naturalmente, la piedra angular de todo el procedimiento es la determinación de la masa activa del deudor, esto es, concretar con seguridad qué bienes van a poder destinarse a pagar a los acreedores, que integran la masa pasiva. Así, el informe de la administración concursal ha de acompañarse de inventario de la masa activa y de la lista de acreedores (art. 75.2), por lo que son tareas que se realizan durante la fase común.

La determinación de la masa activa del concurso, basada en el principio de universalidad (arts. 1911 CC y 76 LCon), exige que se lleven a cabo las operaciones de reintegración y de separación de la masa. Las primeras pretenden que vuelvan al patrimonio del deudor bienes que nunca debieron salir de él (arts. 71 a 73). Mediante las segundas, se busca sacar de ese patrimonio bienes que no pertenecen al deudor (arts. 81 y 82).

Es indispensable, en este punto, hacer alusión a las acciones de reintegración recogidas en el artículo 71, cuya finalidad es que se declare la ineficacia de los actos perjudiciales para la masa activa que haya podido efectuar el deudor. Son acciones rescisorias --una derivación especializada de la acción pauliana del artículo 1111 CC-- que pueden ejercitarse respecto de actos realizados por el deudor y lesivos para la masa activa “dentro de los años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta” (art. 71.1). Aunque la LCon no define lo que es un perjuicio patrimonial, se establecen unas presunciones iuris et de iure –no admiten prueba en contrario-- e iuris tantum –admiten prueba en contrario— que permiten concluir que lo hubo de apreciarse ciertos supuestos de hecho (art. 71.2 y 3). En los demás casos, “el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria” (art. 71.4). Y, en fin, el artículo 71.5 previene que no podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad del deudor realizados en condiciones normales.

Si recae sentencia estimando la acción, “declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses” (art. 73). En estos tiempos de crisis, en los que muchas empresas son susceptibles de entrar en concurso, en cualquier operación importante se suele prestar bastante atención al hipotético ejercicio de estas acciones rescisorias, buscando blindarse frente a ellas (repárese en que si una sociedad adquiere de otra una determinada empresa que funciona muy bien y, poco tiempo después, la sociedad vendedora es declarada en concurso, la operación podría cuestionarse por esta vía). Es más, el RDL 3/2009 ha insertado en la LCon una disposición adicional cuarta que intenta facilitar la refinanciación de empresas en dificultades financieras blindando los acuerdos que puedan alcanzarse en este sentido, ya que, junto con “los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos”, no estarán sujetos a la rescisión contemplada en el art. 71.1.